Importante salientar que a recontratação de empregado não é vedada pela legislação trabalhista, desde que sejam adotados alguns procedimentos para que não configure como fraudulenta esta recolocação, ou seja, o empregador deverá obedecer alguns critérios, a fim de não caracterizar fraude às normas legais quando recontratar o empregado.
Não obedecidos, “serão nulos de pleno direito os atos praticados como o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação.” (Art.9º CLT). Importante ainda esclarecer que acordos coletivos e de sindicatos de classe também devem ser respeitados.
A rescisão sem justa causa do contrato de trabalho será considerada fraudulenta quando o empregado permanecer trabalhando; quando for readmitido em um período inferior a 90 dias, contados da data da dispensa; quando houver redução salarial ou quando for extinta alguma vantagem prevista no contrato anterior, dentre outros casos.
Para evitar este tipo de fraude, o Ministério do Trabalho publicou a Portaria MTB nº 384/1992, que, apesar de antiga, continua em vigor, com o intuito de inibir a prática ilícita das rescisões fraudulentas.
Assim dispõe o artigo 2º da referida Portaria:
Art. 2º “Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.”
Já o artigo 3º da mesma portaria mas especificadamente em seu parágrafo único assegura:
Art. 3º “Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Parágrafo único. O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.”
Portanto, o MTE, em uma eventual fiscalização, poderá apurar que o saque indevido de FGTS e do seguro-desemprego pelo empregado decorreu de uma rescisão de contrato fraudulenta e multar a empresa, bem como determinar a devolução dos valores.
A saber: Art. 25 da Lei 7.998/90. “O empregador que infringir os dispositivos desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000 (quarenta mil) BTN, segundo a natureza da infração, sua extensão e intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.”
A Reforma trabalhista (Lei nº13.467/2017) incluiu mais dois aspectos “A empresa só irá se eximir da caracterização da fraude se comprovar que o empregado, ainda que lhe preste serviços, o faz na qualidade de empregado de empresa constituída prestadora de serviços (ainda que desenvolva atividade fim da empresa contratante), e se a contratação ocorrer depois de decorridos 18 meses, contados a partir da demissão do empregado, nos termos do art. 5º-D da Lei 6.019/74.” Já nos termos do art. 5º-C da mesma lei, “também poderá incorrer em fraude se a empresa demitir o empregado e contratá-lo como prestador de serviços (nos termos do art. 4º-C da Lei 6.019/74), sendo este o titular ou sócio da empresa terceirizada, antes de decorridos 18 meses, exceto se o empregado for aposentado.”
Andréa Luzia de Faria Oliveira, advogada, inscrita na OAB/MG n. 81.473, sócia do escritório Andréa Oliveira Sociedade Individual de Advocacia – Advocacia e Consultoria em Agronegócio.
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